来源：建设工程法律评论
建设工程合同通常金额高、履行期长，而且建设工程类别多，例如：房建工程、水运工程、桥梁工程、隧道工程、管线管道工程、地铁轨道工程等等，国际上各协会出版的合同条件种类繁多，例如美国AIA系列合同条件，英国ICE施工合同与合同条件、JTC系列标准合同，香港版本、FIDIC版本等等，以及近些年PPP模式的推广，都使得建设工程合同与其他很多类别的合同相比，显得较为复杂。
在我国，国有企业数量庞大，加之政府投资带动型的经济增长模式，所以，建设工程合同的签订，更多的是采取招投标方式，而非协议方式。这让本已较为复杂的建设工程合同，又增加了风险点和复杂程度。
因篇幅所限，本文仅探寻施工合同招投标所涉及的争议解决的难点问题。
一、争议解决中应关注招标投标法独特的价值取向
诚实信用是民事活动中的帝王原则，招投标活动亦应遵守，除此之外，招投标法与传统民法，特别是合同法，在价值取向上仍有明显区别。
合同法强调意思表示一致合同成立，以契约自由、意思自治作为基本原则，而招标投标法具有针对不特定对象和通过不特定对象之间的竞争选择交易对象，缔结合同的特点，因此，招标投标法第五条明确规定，招投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。毫无疑问，除诚信外，招投标法更强调公开、公平、公正的“三公”原则。
当然，合同法也有公平原则，但是合同法中的公平原则与招投标法中的“三公”原则仍有不同。
第一，序位不同。“三公”原则是招标投标法的首要原则，而公平原则不是合同法的首要原则。
第二，招标投标法中的公平与合同法中的公平并不完全相同。
传统民法中的合同具有相对性以及封闭性的特点，合同法中的公平是针对缔结合同双方的公平。但招标投标法强调的是对公平竞争的交易秩序的维护，不仅仅针对缔结合同双方，更包括对其他投标人的公平，因此，招标投标法才会有诸如不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人与中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正的规定，这一条款体现出，在招投标活动中，立法者不是按照意思表示一致的价值判断，而是遵循对全体投标人公平的价值判断。所以，按照合同法的意思表示一致即可签订、修改合同的思路，是很难理解上述规定的。显然，如果局限于传统民法理论则很难理解招投标活动，更难以在争议解决中确定合理的思路。
二、非必须招投标项目，按照招投标形式签订合同，是否应当适用招标投标法
以招投标的方式订立的合同，合同法属于一般法，招标投标法属于特别法，故此应当优先适用招标投标法的规定。
招投标包括必须招投标与非必须招投标，招标投标法规范必须招标项目以及行为，这一点毫无疑问。但是对于非必须招投标项目，业主或发包人又自愿选择招标方式订立合同，是否受到招标投标法的约束，存在争议。
反方观点认为，非必须招投标的项目选择招投标方式，无须恪守招投标法的规定，或者说非必须招投标项目的招投标行为违反招投标法，不构成违法。
对此，。（2016）粤民申5697号 《民事裁定书》认为，。双方当事人均确认涉案工程由优利德公司自行组织招标，，。，属于未进行实质意义的招投标活动。由于案涉工程不属于法律规定必须招投标的工程项目，，前合同不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的备案的中标合同。
显然，该生效裁定认为，非必须招投标项目采用了招投标的形式，招投标的行为不符合招标投标法的后果是，属于未进行实质意义的招投标活动，而不是构成违反招标投标法，生效裁定并不进一步判断该行为是否导致投标无效、中标无效、合同无效。因此，该生效裁定并不认可非必须招投标项目采用了招投标的形式亦应受招标投标法约束的观点。
正方观点认为：无论是必须招投标还是非必须招投标，只要是按照招投标方式订立合同，就应当受招标投标法的约束。理由如下：
首先，招标投标法第二条规定，。这说明，只要是在中国境内的招标投标活动都适用招投标法，并没有单独指出，只有必须招投标才适用本法。该法第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。这说明，所有的招投标活动都应遵守”三公”原则和诚信原则，而非必须招标才遵守上述原则。
其次，从招标投标法的立法体系可以看出，招标投标法包括必须招标，也包括非必须招标，前者在招标投标法中以特别规定体现。
例如，招标投标法第三条规定：、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。这是对必须招标的范围进行界定，如果招投标法仅适用必须招标，那么招投标法就应当规定为，本法所称的招投标均指必须招标的情况，必须招标的情况包括……，但是显然招标投标法未作出类似规定。
招标投标法第六条又规定，依法必须进行招标的项目，其招标投标活动不受地区或者部门的限制。根据法律的反对解释，非必须的招标项目，则可以仅限于某地区。
招标投标法第十二条更进一步区分了必须进行招标的项目与非必须招标的项目，作出不同规定，其中第1款规定，“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构”。但第3款又针对依法必须进行招标的项目特别规定，“必须招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案”。
以上法律规定说明，招投标法包括必须招投标与非必须招投标，只是招标投标法对必须招投标有更严格的规定，这种立法体例说明，非必须招投标也受招标投标法的约束。
笔者同意正方观点，因为法律判断应当从法律的规定出发，虽然一千个读者会有一千个汉姆雷特，不同法官也可能有不同的观点，但是，紧紧依据法律的规定，所得出的结论才能站得住脚，才有说服力。
三、投标无效、中标无效、施工合同无效的原因及后果
我国是从计划经济转向市场经济，在各个方面，包括在房地产建筑领域也呈现了大量的计划经济特点，例如：资质管理模式（虽然资质管理有弱化的趋势，但是目前仍然实施）、法律的强制性规定多。因此，建设工程合同无效的情形相对较多，在招投标领域，更增加了投标无效、中标无效的情形。
我国立法以及司法解释中对招投标中涉及的无效分为三类，投标无效、中标无效、施工合同无效，但结合招标文件，至少还有：废标（包括废除投标、废除中标）、取消投标资格、无效标（无效投标、无效评标）、以及招标文件中的其他否定性条款。仅从前者，即立法及司法解释的角度，无效的情形就有以下几种：
第一，招标投标法直接规定的中标无效就包括五大类十二种；招标投标法实施细则中还有三大类五种投标无效的情形。
第二，最高院建设工程施工合同司法解释规定三种合同无效情形，其中之一就是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第三，违反招标投标法、招标投标法实施条例中的强制性条款导致无效。
上述无效，不仅会产生法律上以及商业上的后果，更会产生政府或国有资金管理上的责任，即管理责任与审计责任。因此，避免招投标无效，或者避免因招标投标违法导致合同无效，是招标人的首要工作。但是，由于招投标文件内容多，招投标涉及环节多，加之人们习以为常的错误习惯，想要避免无效，并不简单。
上述三类无效中，前两类还相对比较清楚，因为法律、法规、司法解释规定的直接后果就是无效。但是第三类，关于违反强制性条款的后果问题，这几乎是司法界甚至是法学界的“一桩公案”。因为在最高院关于合同法的司法解释中将强制性条款区分为效力性强制性条款与管理性强制性条款后，民法总则第一百五十三条又规定“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，但是，“该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外”。这意味着，违反强制性条款有可能导致无效，但是究竟是否导致无效还要看该强制性规定本身的情况。然而如何判断强制性条款究竟是效力性还是管理性，或者强制性规定是否存在不导致无效的情况，则没有较为完整的法律规定与学理意见。
可是，既然谈无效，这就是一个无法回避的问题，因此，笔者将目光投向了大数据生效裁判的检索，即通过数据检索，综合分析司法实践的现状。为此，笔者以“广东省高级人民法院、民事案件、招投标、无效”作为检索关键词进行第一批次的检索，之后又以最高人民法院、公报案例作为补充检索，共有31个案例，现将认定因招投标行为违法而导致无效的案例列举如下：
案例一：中铁建设集团有限公司惠州博罗分公司与惠州市银泰达教育投资有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号：（2013）粤高法民终字第39号。
该判决书认为，，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的工程建设项目必须进行招标，至于必须招标具体范围和标准，，。，国家发展计划委员会于2000年4月4日发布、2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规划标准规定》第三条、第七条明确规定教育项目属于关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，并规定施工单项合同估算价在200万元人民币以上的，必须进行招标。本案合同属于教育项目，且生活区工程、教学区工程和附属工程三份施工单项合同估算价均在200万元人民币以上，故均属于必须进行招标的建设工程。博罗中学生活区、教学区工程虽然完成了招投标程序，中铁博罗公司中标取得工程施工资格，但从双方签订的《生活区施工合同》和《工程补充协议书》的内容看，双方将工程开工时间约定在工程中标前，且银泰达公司在工程中标前已向中铁博罗公司支付工程款，可见在博罗中学生活区、教学区工程招标前，中铁博罗公司已经对涉案工程进行实际施工，银泰达公司随后才对涉案项目进行招标并由中铁博罗公司中标，故双方在博罗中学生活区、教学区工程招投标时显然存在相互串通的行为，该工程中标无效。附属工程则没有进行招标，由中铁博罗公司直接与银泰达公司签约承建。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，银泰达公司与中铁博罗公司签订的《生活区施工合同》、《教学区施工合同》和《附属工程施工合同》均为无效合同。双方于2004年9月15日签订的《工程补充协议书》是对《生活区施工合同》和《教学区施工合同》的补充约定，也为无效合同。
案例二：广州市金鸿邦投资有限公司与珠海市平沙镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号：（2015）粤高法民终字第27号。
该判决书认为，本案涉及的工程系平沙镇政府发包，拟由出让土地的地价款来支付工程款，而土地出让金属于依法应纳入国库的财政收入。，全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行招标。因此，本案的平基工程依法应当进行招标。平沙镇政府与金鸿邦公司未经招投标，签订《补充协议（一）》，约定将案涉工程交由金鸿邦公司施工，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定：建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。
案例三：广东环渤海房地产开发有限公司、戴亚林与湖南省第六工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号：（2015）粤高法民终字第21号。
该判决书认为，在涉案工程进行招投标之前，环渤海公司和湖南六建于2005年2月25日签订《工程前期协议书》，约定环渤海公司将涉案工程发包给湖南六建施工，，湖南六建中标涉案工程无效。
案例四：广州市第二建筑工程有限公司与黄冈中学广州学校建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，案号：（2015）粤高法民终字第12号。
该判决书认为，，依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定。上述规定目的是为了保证中标结果的公正性，评标委员会组成人员是否合法对中标结果会造成实质性影响，属于效力性强制性规定。本案中，第一次招标由黄冈中学广州学校自行办理，其并未提供证据证明已按照招标投标法的强制性规定组成合法的评标委员会，据此确定广州二建公司作为中标承包人违反招标投标法的效力性强制性规定，双方分别于2010年10月22日和27日签订的《广东省建设工程标准施工合同》以及《补充施工合同》为无效合同。 其次，虽然第二次招投标由黄冈中学广州学校委托某某咨询公司代理招标事宜，但黄冈中学广州学校通过第一次招投标已确定广州二建公司为涉案工程的承包人，且双方于2011年1月4日签订的《协议》明确约定，本次招标文件内容如与之前黄冈中学学校自行向广州二建公司发布的招标文件以及双方签订的标准合同（2010年12月22日签订）、补充合同（2010年12月27日签订）不一致的，均以之前的招标文件和标准合同、补充合同内容为准。根据上述查明事实，第二次招投标显然属于串通投标的行为，违反了招标投标法第五十三条的规定，因此基于此次招标投标而形成的招标文件、协议属无效。
案例五：广东省肇庆市第二建筑工程集团有限公司与德庆县悦城工业集约基地建设指挥部、德庆县人民政府建设工程施工合同纠纷再审审查民事裁定书，案号：（2014）粤高法民二申字第64号。
该裁定书认为：经过招投标程序，2007年11月3日签订《建设工程施工合同》，约定合同价款按中标价每立方米5.08元计。之后，又签订《补充协议书》，约定“针对现时柴油价格变化较大的情况，工程施工当时的柴油单项材料价格与预算清单价格相差正负5%时，按当时材料价格补（或扣）价差，并由双方签订为准”。验收后再签订《关于悦城工业集约基地一期土方工程油差石方及外运土方的补偿计算方式》，虽然约定“每立方米土方由于柴油价格上涨增加的工程造价为0.55元”，但这实质上变更了中标合同约定的工程单价，，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，故二审判决据此认定悦城指挥部与肇庆二建公司对油差补偿的约定属变更中标合同实质性内容，，认定油差补偿的约定无效，并无不当。肇庆二建公司虽主张支付油差补偿工程款符合情势变更原则，但其在进场施工之前就签订2007年11月8日《补充协议书》，约定柴油价格可调整的行为与招投标合同确定的单价相违背，本院不予支持。
显然，前述三个案例，违反强制性规定，且符合立法直接规定导致无效的情形；第四个案例，则属于对强制性的程序性规定的违反，立法本身并未直接规定其无效，但是生效判决认为该违法影响中标结果认定导致无效（笔者认为：既然在程序上规定为强制性条款，完全对中标结果不产生影响几乎是不可能的，是否影响中标结果判断是否有效，意义不大）；第五个案例属于对强制性实体规定的违反，生效裁定认为该违法导致合同部分条款无效。
通过上述列举可知，对强制性规定的违反，如立法直接规定导致无效，则实践中也会裁判为无效；对于立法未直接规定无效的，无论是程序性强制性规定的违反还是实体性强制性规定的违反，都可能导致无效。因此，在司法实践中，无效的裁判仍大量存在。
在合同开始履行后或者施工完毕的情况下，合同无效的经济责任，有两个方面，一是无效后的工程造价结算问题，详见笔者的《无效施工合同的结算问题》一文（在审判研究、无讼阅读上均有刊载）；另一个是，无效后如何理解与执行招投标文件或者合同中的违约条款的问题。后者目前通行两种处理方式，第一，合同无效，因此违约条款也无效，当事人仅可以通过请求损害赔偿，而非支付违约金主张权利。第二，按照广东省高级人民法院的指导意见，参照适用违约条款。
四、招标投标中的漏报、漏算及其法律风险的承担
招投标中的漏报、漏算常有发生，而且通常是在施工中才发现，此时往往伴有争议，严重者会影响工程的正常进展。
虽然经过律师把关的招标文件会以各种方式约定，漏报、漏算的责任在投标人，或者约定漏报、少报、漏算的金额视为投标人已经计入其他项目或者总价中，不予增加合同造价，但在这样的约定下，仍有以下问题：
第一：在施工总承包招标中，均由招标人提供设计图纸，提供工程量清单，保证投保人可以进行现场踏勘等，如果漏报、少报、漏算确与招标人上述义务未全面履行有关，而仅通过招标文件的上述约定就将其后果全部归于投标人，显然有失公允。
第二：根据GB50500-2013《2013年建设工程工程量清单计价规范》（以下简称：2013计价规范），该规范2.0.17 工程量偏差 承包人按照合同工程的图纸（含经发包人批准由承包人提供的图纸）实施，按照现行国家计量规范规定的工程量计算规则计算得到的完成合同工程项目应予计量的工程量与相应的招标工程量清单项目列出的工程量之间出现的量差。第9. 6. l 又进一步规定， 合同履行期间，当应予计算的实际工程量与招标工程量清单出现偏差，且符合本规范第9.6. 2条、第9.6. 3条规定时，发承包双方应调整合同价款。 9. 6. 2还规定 对于任一招标工程量清单项目，当因本节规定的工程量偏差和第9.3节规定的工程变更等原因导致工程量偏差超过15%时，可进行调整。当工程量增加15%以上时，增加部分的工程量的综合单价应予调低；当工程量减少15%以上时，减少后剩余部分的工程量的综合单价应予调高。 9. 6. 3再规定， 当工程量出现本规范第9.6.2条的变化，且该变化引起相关措施项目相应发生变化时，按系数或单一总价方式计价的，工程量增加的措施项目费调增，工程量减少的措施项目费调减。
因此，按照上述规范，漏报漏算可以构成工程量偏差，工程量偏差达到一定程度，可以导致工程造价调整。因此，漏报漏算将导致工程造价调整。
第三：签订建设工程合同的目的是履行，对业主而言追求顺利履行后的工作成果，这才是业主最大的利益。如果业主或者咨询机构、律师仅仅考虑对业主有利的条款，而忽略在这样条款（对承包人而言是苛刻条款）下工程能否顺利完工，则是舍本逐末。
当然，也有反对意见认为，招标人首先有义务清楚了解其是否可以履行，如果是否定的，则不应当来投标。这种说法，看似有理，实则脱离现实，因为我们谈论的招投标问题，是针对中国建筑市场的现状，而不是假设发达市场的状况。
那么，招标投标中的漏报、漏算是否又可以在结算中当然给予计算，或者按照法律上的重大误解给予调整呢？这不得不又回到招标投标的特点上来分析。
招标投标法规定，“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正”。招标投标法实施条例规定，“投标文件中有含义不明确的内容、明显文字或者计算错误，评标委员会认为需要投标人作出必要澄清、说明的，应当书面通知该投标人。投标人的澄清、说明应当采用书面形式、并不得超出投标文件的范围或者改变投标文件的实质性内容”。司法解释还规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。《广东省实施<;办法》规定，“订立合同时，招标人和中标人都不得向对方提出招标文件以外的要求；不得另外订立违反招标文件、投标文件实质性内容的协议；不得对招标文件、投标文件作实质性修改”。可见，无论具体表述如何，招标投标中的漏报、漏算不能当然在结算中给予增加，否则就是对招标文件进行了实质性修改，对其他投标人构成不公平竞争。
那么招标投标中的漏报漏算是否属于民法、合同法中的重大误解呢？，“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的 ，可以认定为重大误解”。按照虽然上述意见没有列举标的物的价格，但显然标的物的价格与品种、规格、数量是属于同一层次直接影响交易成立的重要的方面，而且合同法也直接将合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限等等列入要约承诺的实质性内容。因此，涉及金额较大的漏报漏算似乎符合“重大误解”的含义。按照前述《2013年建设工程工程量清单计价规范》，超过15%的工程量偏差可进行调整也似乎意味着超过15%的偏差即构成重大误解。
但是，如前所述，招标具有针对不特定对象和投标者之间竞争性的特点，招标投标中的公平原则，不仅仅是合同主体之间的公平，更体现为各投标人之间的公平。将招投标中的漏报、漏算作为重大误解调整造价，岂不是重大误解者低价中标后又可以因重大误解调整造价，而其他投标人因无重大误解，故难以中标，这似乎是在鼓励重大误解。因此，在招标投标法明确反对招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，却将漏报、漏算的部分予以增加，恰恰是背离了招标文件的实质性内容，违反了招标投标法的三公原则。
而且，如相关招标属于必须招标的项目，而漏报漏算的项目的具体情况又符合依法应当必须招标的范畴，则不适合按照合同法中重大误解的原则排除强制招标，直接将该项目发包给承包人，由其一并施工且予以结算，因为这样的漏报漏算需要招标，而不是在结算中予以增加。
那么，2013计价规范是否强制适用于所有投标人，以此体现各投标人之间的公平？
，2013计价规范使用的标号GB50500-2013是强制性规范的范畴。但是，， 国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。显然，计价规范不属于法律直接规定的强制性标准。那么是否属于行政法规规定的强制性标准呢？
国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。下列标准属于强制性标准: (三)工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准。因此，计价规范不属于第（三）项中的质量、安全、卫生标准，是否属于强制性标准取决于其是否属于国家需要控制的其他工程建设标准。？
笔者认为，答案是否定的，理由有二，第一，部门规章——管理办法从未表述，针对实施条例中“国家需要控制的其他工程建设标准”的范围作出规定，第二，。虽然实施条例第四十二条规定， 工程建设标准化管理规定，，。但是“工程建设标准化管理规定”不等同于“国家需要控制的其他工程建设标准”，因此，。根据行政机关的权力需要法律明文授权的行政法原则，无法推导出计价规范属于法律、行政法规规定的强制执行的标准。
再者，如果将传统民事领域又细分为民事和商事，前者与后者的评价原则和价值体系存在明显不同，民事领域的争议处理更强调公平有偿，而商事领域则更强调适者生存、风险自担的丛林法则。因此有人曾直接提出，在招投标中不应当适用重大误解。
当然，也有人提出可否将漏报漏算作为合同法中合同价款或者报酬不明确，则按照订立合同时履行地的市场价格处理，依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。但是，如前文所述，在招标文件中往往已经详细约定了价格和报酬，更有漏报、漏算的责任在投标人的约定，所以，价款约定不明很难成为解决漏报、漏算的途径。
综上，漏报、漏算似乎成了一个两难状况，让谁承担风险似乎都有不妥之处。为此，笔者认为，对于漏报、漏算，从自身利益的角度，投标人会尽量避免，但作为招标人及造价咨询机构也应当在招标中尽量避免导致投标人漏报、漏算的情况，同时，招标人还应当在招标中具体考虑、规定，一旦发生漏报、漏算，如何处理，而不是简单的在招标文件中以将漏报、漏算责任归于投标人。其次，可否考虑将漏报、漏算纳入执业责任保险的范畴。因为无论是招标人或者投保人，均可以通过聘请造价咨询机构提供工程量清单或者报价服务，由造价咨询机构购买执业责任保险的方式解决，这种做法既有利于促进市场分工，通过市场采购专业服务，也有利于化解工程施工中的两难。当然由于该保险的实际受益者是承包人，因此，既可以由承包人支付保险费，也可以由承包人与造价咨询机构在协商服务费用时予以一并考虑。
五、司法实践应当对于建筑市场的改革给予呼应
近些年，建筑市场不断呼唤改革，也在推进改革，按照时间顺序，与招投标改革有关的重要文件如下：
1、，主要内容摘要如下：
，调整非国有资金投资项目发包方式，试行非国有资金投资项目建设单位自主决定是否进行招标发包，是否进入有形市场开展工程交易活动，并由建设单位对选择的设计、施工等单位承担相应的责任。
，严格控制招标人设置明显高于招标项目实际需要和脱离市场实际的不合理条件，严禁以各种形式排斥或限制潜在投标人投标。
要加快推进电子招标投标，进一步完善专家评标制度，加大社会监督力度，健全中标候选人公示制度，促进招标投标活动公开透明。鼓励有条件的地区探索开展标后评估。
勘察、设计、监理等工程服务的招标，不得以费用作为唯一的中标条件。
2、深圳市住房和建设局《关于建设工程招标投标改革的若干规定》（深府[2015]73号） 扩大了不进行招标的范围，规定招标人不得在招标文件中向潜在投标人作出承诺，保证最低报价者中标，确定了评定分离的原则。
3、，主要内容摘要如下：
完善招标投标制度 加快修订《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，防止工程建设项目实行招标“一刀切”。在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式。将依法必须招标的工程建设项目纳入统一的公共资源交易平台，遵循公平、公正、公开和诚信的原则，规范招标投标行为。进一步简化招标投标程序，尽快实现招标投标交易全过程电子化，推行网上异地评标。对依法通过竞争性谈判或单一来源方式确定供应商的政府采购工程建设项目，符合相应条件的应当颁发施工许可证。
加快推行工程总承包 装配式建筑原则上应采用工程总承包模式。政府投资工程应完善建设管理模式，带头推行工程总承包。加快完善工程总承包相关的招标投标、施工许可、竣工验收等制度规定。
4、。
上述文件无论具体内容如何，都反应出以下共同趋势：1、民间投资放开。2、缩小必须招标项目的范围，放宽必须招投标的规模标准。3、赋予招标人更大的权利，降低对最低价中标的强调。4、加强对程序公开透明的监督。
这些文件所体现的强烈的改革的信号，恰恰是市场对于招投标现状的反思与改革的呼声，这些改革的信号不应当被司法所忽视，遗憾的是，司法实践中仍然对上述趋势察觉甚少。例如，民间投资放开意味着对商品房不再要求采取招投标形式，但是司法实践中，很对地方仍然按照2000-05-01实施的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》对于商品住宅项目没有实施强制招投标的，认定合同无效。这样的裁判虽然不是错案，却很难成为良好的具有社会引导功能的判决，更不能体现市场的呼声。再比如，在建工行业中，工程总承包与施工总承包是不同的两个概念，但是在笔者查询的广东省高级法院的裁判案例中，裁判者却误以为是一回事，按照施工总承包的理解裁判工程总承包，这种技术与商务常识的错误，无法适应建筑市场大力推广工程总承包的改革，更无法很好的服务于以工程总承包作为抓手之一的一路一带国策。我国是从计划经济转型到市场经济，法律体系的建立以及裁判者的思路中也不可避免的带有计划经济的特点，裁判者应当清醒的认识到这一点，高度关注改革的趋势与市场的变化，摆脱“法律民工”的角色，更好的服务于生产力的发展，体现、引导社会的进步。
六、 规范性文件应当遵循法律的基本原则，并体现、总结市场的呼声
建工领域的技术性特点，以及我国长期的计划管理模式，使得建工领域的规范性文件数量多、涉及面广，但是规范性文件应当遵循法律的规定与基本原则。
（一）除法律、行政法规已有规定外，规范性文件不应当再进行诸如“无效”的规定。
，违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效”，显然，规范性文件不具备导致民事法律行为或者合同无效的约束力，这已经是司法界的共识。而且，确认民事法律行为或者合同无效的主体在人民法院或者仲裁机构，而非行政部门。
但是，在规范性文件中，各种“无效”的表述层出不穷，例如：2017年7月11日颁布、同年10月1日实施的财政部令87号《政府采购货物和服务招标投标管理办法》。其中，第四十九条第一款“被更换的评标委员会成员所作出的评标意见无效”，该条第二款“原评标委员会所作出的评标意见无效”；第六十条“评标委员会应当将其作为无效投标处理”；第六十二条第二款“其评审意见无效”等等。
笔者理解该管理办法对相关行为的否定性态度，以及规范招投标行为的出发点，甚至对于其中的部分内容，例如第六十条的前半段，“对于明显低于其他通过符合性审查投标人的报价”，要求“其在评标现场合理的时间提供书面说明”等，很多人给予赞赏。但是，否定性态度的表达可以以其他方式，不适宜以设立或者规定“无效”的方式表达。因为，法治首先是政府守法，这当然包括政府部门发布的规范性文件也应当符合法律的规定。
（二）对于非质量、安全、环境保护等涉及人身安全、公共利益之外的内容，应当以引导为主，不适宜以强制性规范介入，应发挥市场的作用。
如前文所提及的2013计价规范，该规范是针对建工领域工程量清单、工程造价所做的规范性文件。显然，不属于质量、安全、卫生（环保）等涉及人身安全、公共利益的内容。因此政府应以引导为主，而非以强制性规范的方式介入，价格的问题更多的交给市场，再通过合同法、招标投标法等法律约束即可。但是，该规范却取得了国家强制标准的编号。事实上，根据现行法律、行政法规，2013计价规范并不属于强制标准的范畴。
如前文所述，， 国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。保障人体健康，人身、财产安全的标准和法律、行政法规规定强制执行的标准是强制性标准，其他标准是推荐性标准。显然，计价规范不涉及人体健康、人身、财产安全，不是法律直接规定的强制性标准。， 国家标准、行业标准分为强制性标准和推荐性标准。下列标准属于强制性标准: (三)工程建设的质量、安全、卫生标准及国家需要控制的其他工程建设标准。2013计价规范同样不涉及质量、安全、卫生标准，而且，到目前为止，也没有看到任何法律、行政法规规定工程量清单以及工程造价的内容属于“国家需要控制的其他工程建设标准”，相反，随着市场经济的逐步建立，价格在不断放开，除了极少数政府定价的产品与服务，价格不应当属于国家需要控制的范畴。2013计价规范被冠之一强制性标准的编号，不符合上位法；将部门意志上升为强制标准，缺乏合法的行政授权，是典型的自己给自己授权。
政府部门希望规范建工市场的出发点，针对市场中的弊端，希望给予有效整治的目的可以理解，但是只有“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，将由市场规范调整的交给市场，政府以引导为主，最终才能将更重要的“人身安全、公共利益”的领域管理好。