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博京聚焦 | 汽车销售商赠送保险是否涉嫌商业贿赂

博京律所 2020-03-25 13:08:33

(以下文章阅读用时约为5分钟)



汽车销售商在消费者购买汽车时通常会进行各种促销活动,近年来赠送机动车保险也成为一种普遍方式,即:凡在销售商处购买机动车,则免费向消费者赠送机动车交通事故责任强制保险及商业机动车保险,该等保险合同由消费者与保险公司签订,被保险人均为消费者本人,保险人为保险公司,但保费由汽车销售商代为支付。

 

由于车险与其他普通赠品相比性质更为特殊,涉及汽车销售商与保险公司合作、保监会与工商等相关部门监管问题,本文将针对汽车销售商赠送首年机动车保险(含机动车交强险及商业险)之行为是否构成商业贿赂及相关法律风险问题进行探究。

 

一、赠送车险是否构成商业贿赂法律分析

1、  商业贿赂之定义

根据《国家工商行政管理局关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(中华人民共和国国家工商行政管理局令(第60号))第二条,商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前述财物通常指现金和实物,包括经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义,或以报销各种费用等方式给付对方单位或者个人的财物。

 

此外,根据最高人民法院、最高人民检察院关于印发《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知(法发[2008]33号)第七条,商业贿赂中的财物,既包括金钱和实物,也包括可以用金钱计算数额的财产性利益,如提供房屋装修、含有金额的会员卡、代币卡(券)、旅游费用等。具体数额以实际支付的资费为准。

 

同时,《通知》第十条明确指出:在商业贿赂犯罪案件中应区分贿赂与馈赠的界限,并主要应当结合以下因素全面分析、综合判断:

  1. 发生财物往来的背景,如是否存在亲友关系及历史上交往的情形和程度;

  2. 往来财物的价值;

  3. 财物往来的缘由、时机和方式,有无职务上的请托;及

  4. 接受方是否利用职务上的便利为提供方谋取利益。

 

根据上述规定,商业贿赂主要存在于经营者为促进销售或购买行为而采取的贿赂行为,该等贿赂行为通常不反映在账面上或者假借其他账目名义进行。

 

2、  赠送车险是否构成商业贿赂

在买车赠送车险的促销活动中,保费支付、投保及机动车买卖行为具有如下特点:

  1. 无一方利用职务上的便利为另一方提供利益的行为;

  2. 无暗箱操作,所有行为均公开且所有资金均如实列支、入账、开票;

  3. 无违反现行强制法律法规或监管法规之行为;

  4. 所有行为均无强制性或滥用市场优势地位之处,均属意思自治的结果;及

  5. 相对于机动车本身的价值而言,保险费金额占比较小。

 

此外,虽然《商业贿赂暂行规定》第八条规定:经营者在商品交易中不得向对方单位或者其个人附赠现金或者物品,否则将被视为商业贿赂。但该条同时规定了例外情形,即按照商业惯例赠送小额广告礼品的除外。

 

因此,由于买车赠送车险的促销活动在业界普遍存在,且通常以促销广告名义实施,无论形式上及实质上均符合广告礼品的性质,且相对于相对机动车价值占比较低。 

 

就促销活动本身而言,我们认为销售商赠送车险之行为并不完全符合上述诸项规定所定义之商业贿赂,而更接近馈赠行为。具体而言系指一种机动车销售行业普遍存在的,以保险产品作为广告礼品的,公开的,促销、馈赠行为。

 

3、  保险行业监管规定的要求

就保险行业的商业贿赂,根据《中国保险监督管理委员会关于严厉打击利用保险业务从事商业贿赂行为的通知》(保监发[2010]106),保险行业商业贿赂包括:

  1. 通过虚构中介业务、虚假理赔、虚列费用、截留保费等方式套取费用的行为,设立小金库,账外暗中给予对方不当利益的行为;

  2. 不具合法的保险中介资质单位和个人收取手续费或者其他费用的行为、部分政府部门及企事业单位在经办交强险、农业保险、学平险、补充医疗等保险业务的过程中,利用垄断资源、行政权力,索取或者收受回扣、财物或者其他利益的行为;及

  3. 利用统括保单、大型商业保险、团体业务或者政府招标的方式,索要保险合同以外的其他利益的行为。

 

据此,我们注意到中国保险监督管理委员会在认定商业贿赂时,同样着眼于暗中不入账利用职务之便等《商业贿赂暂行规定》及《通知》所厘定的商业贿赂诸项特征。但买车赠送车险的促销活动中保费支付、投保及机动车买卖行为均合法有效且不存在其他违规行为的情形下,汽车销售商代消费者支付全险保费的行为通常不应被中国保险监督管理委员会及相关监管部门认定构成商业贿赂。

 

二、汽车销售商代为支付全险保费的合规分析

1、  《合同法》第三人代为履行

根据《中华人民共和国合同法》第六十五条规定,当事人约定由第三人向债权人履行债务,第三人不履行债务或者履行债务不符合约定,债务人应当向债权人承担违约责任。该条实际规定了第三人代为履行的原理,即合同当事人约定由第三人向债权人履行合同债务,除法律、合同有相反的规定以及根据合同性质不得由第三人清偿以外,原则上应当允许第三人代为履行。

 

由此,在消费者与保险公司签订的保险合同中,消费者应当负有支付保费的义务,而根据当事人约定,该义务由汽车销售商代为履行。在未见相关部门对此行为作出禁止性规定的前提下,根据《合同法》相关规定,汽车销售商代为支付全险保费的行为应理解为合法行为。

 

2、  汽车销售商保险代理人资格

汽车销售商通常也是保险代理人,根据《中国保险监督管理委员会关于支持汽车企业代理保险业务专业化经营有关事项的通知》(保监发〔201282号),保监会鼓励和支持汽车企业,出资设立保险代理、保险经纪公司,或者与已经设立的保险代理、保险经纪公司合作,由保险代理、保险经纪公司统筹开展汽车保险业务,实现专业化经营。

 

上述规定反映保监会对于汽车销售商从事汽车保险代理业务持鼓励、支持态度,推动汽车企业代理保险业务专业化经营,促进汽车保险中介服务规范化、专业化、规模化发展。汽车企业代理保险业务专业化经营主要有两种方式:

 

  1. 汽车企业成立保险代理、保险经纪公司,可以采取全资、控股、参股等多种方式。也可以依托自身的经营场所设立保险代理、保险经纪公司分支机构。

  2. 汽车企业与已经设立的保险代理、保险经纪公司合作开展业务。合作方式可以灵活多样,比如保险代理公司租用汽车企业经营场所开展业务,汽车企业向其收取场地租用费等费用。无论采取何种合作方式,都要求公司取得相应的许可证,业务依法合规,财务真实透明。


无论采用上述任何一种方式,在买车赠送车险的促销活动中,如销售商具有保险中介资质或与有资质的保险中介机构合作,则销售商应注意在实施促销政策是否符合保险中介机构监管的相关要求。

 

三、其他应当注意的法律问题

由于车险性质的特殊性,汽车销售商与保险公司合作推出买车赠送车险的促销活动时,还应注意以下相关法律问题:

 

1、  消费者权益保护问题

根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条之规定,消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。

 

该法第二十条亦规定,经营者向消费者提供有关商品或者服务的质量、性能、用途、有效期限等信息,应当真实、全面,不得作虚假或者引人误解的宣传。因此在与消费者签订保险合同时,应当充分保障消费者的知情权。

 

《中华人民共和国保险法》第一百一十六条规定,保险公司及其工作人员在保险业务活动中不得有下列行为:(一)欺骗投保人、被保险人或者受益人;(二)对投保人隐瞒与保险合同有关的重要情况。本条针对保险公司及工作人员的误导销售作出禁止性规定。

 

由于商业车险种类较多,包括基本险和附加险,基本险又分为车辆损失险、第三责任险、全车盗抢险、车上人员责任险。附加险主要包括玻璃单独破碎险、划痕险、自燃损失险、涉水行驶险、不计免赔险等。但消费者通常在首次购车时对该类保险分类并不清楚,如汽车销售商在告知消费者购买的是所谓全险保险,则容易引起消费者误解全险涵盖一切保险,但实际上保险中并不存在保一切风险的保险,只有属于保险责任范围内的风险。而消费者对此的误解导致发生事故理赔时难以进行理赔,从而侵犯消费者知情权,甚至可能构成误导销售。

 

因此在与消费者签订保险合同前,汽车销售商应向消费者说明所赠送的车险类型,同时保险公司仍应尽到相应的详细告知义务,解释该全险保险所涵盖的险种、费率、理赔等事项。

 

2、  不正当竞争问题

关于不正当竞争问题,《中华人民共和国反不正当竞争法》(199392日第八届全国人民代表大会常务委员会第三次会议通过 2017114日第十二届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议修订)对不正当竞争行为的所有规定均应适用于促销政策。

 

此外,《保险法》及保险监管相关规定亦做出了明确的规定。其中,《保险法》第一百一十五条规定,保险公司开展业务,应当遵循公平竞争的原则,不得从事不正当竞争。《中国保险监督管理委员会关于进一步加大力度规范财产保险市场秩序有关问题的通知》(保监发〔201239号)明确各公司要全面规范销售激励行为,确保销售费用据实列支,严禁以不正当竞争形式扰乱市场秩序。严禁签订任何形式的旨在恶意排挤竞争对手、违反公平竞争原则的协议,如约定不合理提高工时费和配件价格,以争抢业务为目的进行不当赠送,不当支付劳务费、培训费、咨询费、防预费等额外费用或者输送其他形式不当利益等。

 

因此虽然该促销活动在行业内相当普遍,以此种方式也较难造成扰乱市场秩序,但也并不排除保监会对此类行为进行监管,如被认为是以争抢业务为目的进行的不当竞争,则可能存在一定的法律风险。

 

3、  发票制度问题

根据促销政策,保费将由销售商支付至保险公司,因此,保险公司应按照法律规定依法向销售商开具与保费金额等额的发票,而不得开具与资金金额不等或与资金流向存异的保费发票,即销售商与消费者之间的机动车买卖、销售商与保险公司之间的保费支付以及消费者与保险公司之间的投保所对应的资金金额与流向均应与相应发票对应,且如实列支、入账。

 

4、  保险公司合规问题

《中国保监会关于整治机动车辆保险市场乱象的通知》(保监财险〔2017174号)规定,保险公司应加强对车险中介业务的合规性管控,不得委托未取得合法资格的机构从事保险销售活动,不得向不具备合法资格的机构支付或变相支付车险手续费。不得以交纳业务保证金、承保利润分成等方式向其他机构或个人进行不正当利益输送。

 

由此可见,汽车销售商如未取得从事销售保险的合法资格,保险公司也将面临受到保监会或其他执法部门行政处罚的风险。

 

另,根据《中国保监会关于整治机动车辆保险市场乱象的通知》附件的《财产保险公司机动车辆保险增值服务操作实务要点》,由于汽车销售商赠送机动车保险的情形不属于其规定范围内的增值服务内容类型,保险公司应研究开发形成专门条款,向中国保险行业协会创新型条款专家评估委员会递交创新评估申请,经受理并由评估专家组评估通过后,报保监会予以审批。

 

四、结论

综上所述,就买车赠送车险的促销政策,在符合公开、透明的前提下,其并不符合商业贿赂一般的构成要件,而应理解为行业内常用的广告促销行为,受工商机关或保险监管机构以商业贿赂为名查处的风险较低。

 

但应注意的是,在通过促销政策开展业务时,应注意如实入账、向消费者充分说明,且应尽可能避免引起侵犯消费者权益或违反不正当竞争相关法律规定的风险。




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