香港第三者资助仲裁改革及其启示
【摘要】与仲裁无法律上利害关系的第三者对当事人进行资助有利于接近正义，降低当事人成本，实现当事人权利，因而逐渐被各主要国际仲裁中心所采用。为巩固和加强国际仲裁中心地位，香港借鉴国际经验，于2017年通过了《2016年仲裁及调解法例（第三者资助）（修订）条例》，准许第三者资助仲裁，。内地可以借鉴香港第三者资助仲裁的改革经验，鼓励、支持和推动第三者资助，为当事人提供更多选择。
【关键词】第三者资助；仲裁成本；；香港
第三者资助（Third-party funding）是指由与诉讼、仲裁无法律上利害关系的第三者对当事人进行资助，并从胜诉所得中获得一定比例收益的制度。该制度为当事人提供了更多选择，尤其是为经济能力有限的当事人提供了接近正义的通道，同时也在争议解决领域引入了资本力量，使争议解决成为资本产品，有利于经济发展。近年来，第三者资助在澳大利亚、英国、美国、德国、新加坡等国及伦敦、瑞士等主要国际仲裁中心不断发展，有望成为一种普遍的实践。2017年6月，香港为提升和维持其国际仲裁的中心地位，借鉴各国经验，通过《2016年仲裁及调解法例（第三者资助）（修订）条例》，在立法上明确了第三者仲裁不属于助讼与包揽诉讼行为，准许在香港开展第三者仲裁。目前，内地尚未引入第三者资助，但是从长远来看，第三者资助可以为当事人提供更多选择。因此，对香港第三者资助仲裁改革的历史背景及其制度设计进行细致考察，可为内地未来可能的政策选择提供一定的借鉴。
一、香港第三者资助的法律历史背景
700多年前，英国确立了禁止助讼和包揽诉讼（maintenance and champerty）的制度。1275年“西敏法令”（Westminster Statute）颁布后，助讼、包揽诉讼及诉讼教唆（barratry）的行为一直因为违反公共政策被禁止。随着认识的深化，法律创设了各种例外，如早期对近亲、仆人或者出于慈善理由的资助予以认可，之后银行破产案件、保险案件的诉讼资助都得到了立法上的允许，禁止助讼和包揽诉讼的适用范围不断缩小。1967年英国《刑法》（Criminal Law Act 1967）废除了将禁止助讼和包揽诉讼作为刑事犯罪或民事侵权的规定。
香港受英国法影响甚深，承袭了其普通法禁止助讼和包揽诉讼的传统，第三者资助诉讼兼属侵权行为（民事过失）及刑事罪行，应予禁止。根据《香港刑事诉讼程序条例》第1011条规定，该罪最高刑罚为监禁７年及罚款，“但有三种情况例外：（1）第三方能够证明自己对诉讼结果有合法权益；（2）当事人能够游说法庭准其取得第三方资助，使其可获寻求公义的渠道；（3）所涉及的是杂项类别法律程序（包括无力偿债法律程序）”。但由于各种原因，在香港禁止助讼和包揽诉讼被认为是已被废弃，多年以来未有相关刑事案件发生。
21世纪以来，香港在人身伤亡索赔领域出现了索偿代理现象，其中在交通事故、工伤事故及职业病损害等领域最为突出。以交通事故为例，索偿代理以“不成功，不收费”的口号协助在交通事故中遭受人身伤害的当事人追索赔偿，但要从赔偿金中收取相当比例的服务费用，2002年香港律师会发现索偿费用高达赔偿金额的25%。为提高收益，索偿代理人教唆当事人夸大伤势，甚至作伪证，引发一系列不良后果，保险公司因赔偿费用上升而大幅调高保费（如的士的保费在短时间内增加五成），甚至有保险公司放弃营运车辆的保险业务。2008年，司法及法律事务委员会就此事专门讨论，律政司认为警方可以提出包揽诉讼和助讼检控，由此，香港禁止助讼和包揽诉讼制度被重新激活。、卢蔚恩案时第一次作出该类刑事判决。此后，一些索偿代理人员与律师陆续被追究刑事责任。2012年， Lo v. HKSAR 一案中坚称禁止助讼及包揽诉讼合宪，但提出应当对该制度予以检讨和改革。
但是，对第三者资助仲裁是否属于助讼和包揽诉讼，香港法学界一直没有明确定性。1995年在Cannonway Consultants Ltd. v. Kenworth Engineering Ltd.一案中，法官Kaplan认为，把包揽诉讼法则的适用范围延伸至私人进行并由双方取得共识的仲裁制度是不恰当的。 v. Seeberger一案判决中申明：尽管助讼与包揽诉讼已在英格兰和威尔士被废除，但一直是香港法律。由于助讼与包揽诉讼是否适用于在香港进行仲裁这一问题与该案无关，他未细究该问题并做出结论，而是表示这是一个开放的问题。
为此，2013年6月，。2015年10月，法律改革委员发布咨询文件，建议修订法例允许第三者资助仲裁。在咨询各界意见后，法律改革委员会于2016年10月12日发表了《第三方资助仲裁报告书》，建议修订法例准许第三者资助《仲裁条例》下的仲裁及相关法律程序。2017年6月，香港通过了《2016年仲裁及调解法例（第三者资助）（修订）条例》，准许第三者资助。
二、香港准许第三者资助仲裁的原因
第三者资助仲裁在香港得到准许，主要是基于如下原因：
（1）符合国际仲裁发展大趋势。目前，第三者资助已经被美国、英国、澳大利亚等英美法系国家所接受；民法法系国家立法上通常未禁止第三者资助仲裁，目前该制度在德国、奥地利和瑞士已经有一定程度的发展；伦敦、巴黎、日内瓦等世界主要国际仲裁中心已经承认第三者资助仲裁。香港在亚洲最大的竞争对手新加坡也于2017年1月通过了民事法（修正）法案［Civil Law (Amendment) Act 2017］，准许第三者资助仲裁。
（2）有利于香港建设亚太区国际法律及解决争议服务中心。香港是国际金融、贸易和航运中心，也是国际仲裁中心。2016区国际法律及解决争议服务中心”。2017年1月11日，律政司司长袁国强在动议恢复二读辩论《2016年仲裁及调解法例（第三者资助）（修订）条例草案》致辞时表示，“《条例草案》获得通过后，能进一步巩固香港作为亚太区主要国际法律及争议解决服务中心的地位”。因为香港不准许第三者资助，部分商事主体可能将仲裁事项转移至其他仲裁地；而准许第三者资助仲裁，可以增加香港仲裁的吸引力，毕竟准许第三者资助，可以为当事人提供更多的机会。
（3）有利于保障当事人及时充分行使各项仲裁权利，进而实现公平正义。国际仲裁成本相对较高，财力有限的当事人可能因仲裁成本过高而被迫放弃仲裁。而第三者资助可以帮助减轻其仲裁成本压力。而且第三者资助机构为保证收益，会为当事人提供各种专业法律服务，增加其胜诉机会。另一方面，案件得到第三者资助，意味着该案件得到专业机构的认可，对方当事人可能放弃通过仲裁来拖延争议解决的行为，与受资助当事人妥协的概率会增加。
（4）增加了当事人的融资渠道。第三者资助的性质近似于融资。第三者资助机构承诺为当事人支付仲裁成本，约定以案件收益分成作为其融资回报。当事人可以以案件的未来收入作为筹码，获得第三者资助，节省了案件争议解决相关现金支出，从而把其现有财务资源充分用于经营。
（5）有利于减少不必要的仲裁。第三者资助机构是商业机构，其资助要考虑经济回报，排除胜诉概率较小的案件。为此，第三者资助机构在出资前对案件要进行客观评估，判断其资助的商业价值，以平衡投入与回报。当事人未通过第三者资助机构的筛选，一般会进行反思，重新评估其仲裁可行性，放弃不合理的仲裁请求，甚至放弃仲裁。因此，第三者资助机构对案件的初步筛查，可以帮助减少部分无胜诉可能的案件进入仲裁程序，客观上节省了仲裁资源。
（6）节约司法资源。司法资源是有限的，将案件引向仲裁可以减少司法诉讼压力。仲裁一般牵涉商业、合同等争议，其当事人不是一般的市民，往往是商业、建筑、金融、贸易等商事主体，甚至是政府机构及半官方机构。准许第三者资助仲裁实质是鼓励仲裁，可以将更多的本地商业争议引向仲裁机构，，进而将更多的司法资源用于社会公众的诉讼。
基于以上原因，第三者资助仲裁在香港得到准许有较大的发展前景。不仅如此，浓厚的法治传统使得第三者资助仲裁在香港落地生根之前，就处于法律的规制之下。因此，这可以确保其处于法治的轨道中，循法而行。
三、香港第三者资助仲裁之法律规制
第三者资助仲裁有其合理性，但也存在弊端，关键是如何权衡利弊，充分发挥其合理性，抑制其不当或者易被滥用的弊端。对此，香港对其采取了一系列法律规制措施。
（一）第三者资助的范围
目前各国第三者资助范围不仅包括仲裁、调解，还包括诉讼。香港仍然将其限制在仲裁、调解及与之相关的诉讼活动，而未拓展至诉讼。实际上，2013年6月，，就已经将研究范围限于仲裁，排除了将第三者资助用于诉讼的可能。
（二）厘清第三者资助与助讼及包揽诉讼的关系
香港在《2016年仲裁及调解法例（第三者资助）（修订）条例》第98K、98L条明确规定：普通法的助讼罪（包括普通法的包揽诉讼罪）及唆讼者罪，以及助讼的侵权法律责任（包括包揽诉讼的侵权法律责任），不适用于第三者资助仲裁。该规定将第三者资助明确列为助讼和包揽诉讼的例外，这从根本上消弭了法律隐患。
，第98P条授权由律政司委任咨询机构（Advisory body）及获授权机构（authorized body），其中咨询机构负责监察及检讨条例的实施，以对条例修订及相关政策的改进提出咨询建议；，。，。首先，行业组织自律管理不现实，香港作为国际仲裁中心，本地第三者资助机构数量较少，而来自世界各地的第三者资助机构可能不会加入香港有关行业组织，；其次，政府不宜对第三者资助介入过深，毕竟第三者资助事项目前仍然限制在仲裁和调解领域，而仲裁和调解主要是社会自治范畴；再次，，目前有近300个法定机构，，，。具体做法可能是制定专门法定机构条例，明确咨询机构及获授权机构的组织架构及职权。如以上推论成立，该咨询机构如不出意外，应当是仲裁推广咨询委员会。
（四）第三者资助机构须符合法定条件
香港在立法中明确第三者资助机构应当是与仲裁无利害关系，且与当事人订立书面协议，为其提供仲裁协助的人。该规定较为开放：一是对第三者资助机构不做注册地的限制。香港将自身定位于国际争议解决中心，其仲裁争议主体来自于全球，第三者资助机构也可能来自全球。因此香港如果要鼓励全世界的商事主体在香港解决争议，就必须尊重这些商事主体的选择。二是对第三者资人机构的性质未做限定，无论是律师事务所、金融机构，还是普通商事主体，只要符合与争议事项无利害关系，且与受资助方签订协议即可。三是对第三者出资人未设立准入的行政许可，以牌照的方式予以管制，而是由市场自行选择。
（五）第三者资助机构的禁止适用情形
在香港，律师行及其律师不得资助其在仲裁案件中的任何一方当事人（第980条）。其主要顾虑在于律师与当事人之间的利益冲突。首先，允许律师行及律师对其当事人开展第三者资助，相当于变相承认风险代理，这与香港不承认律师风险代理的合法地位相违背；其次，允许律师行及律师为其服务的当事人进行第三者资助，难以排除律师行及律师为获取最大利益，在个案中采取与当事人利益发生冲突的措施；再次，如果律师行及律师为对方当事人提供资助，则明显与其服务的当事人利益产生冲突，违背律师基本职业伦理。另外，如果第三者资助机构经常资助同一家律师行（即使当事人不相同），律师行在专业上要对当事人负责，在经济利益上却依赖于第三者资助机构，存在潜在的利益冲突。
（六）第三者资助的信息披露
第三者资助为被资助方带来了便利，但同时也导致仲裁程序中申请方与被申请方之间的不平衡。因为往往第三者资助的是申请方，由于第三者资助机构的参与，被申请人被动参与了本来可能不会发生的仲裁，并可能因申请人在第三者资助机构要求下而增加的诉求而承担正常仲裁成本之外的费用。而且，如果申请方的主张未得到仲裁支持，申请方可能无力偿付被申请人的费用，而仲裁机构对于第三者资助机构没有法律上的约束力，也难以要求第三者资助机构承担相应费用。另外，仲裁员可能同时也是律师，可能通过顾问等工作从第三者资助机构处获取报酬。因此，第三者资助应当予以披露。香港《2016年仲裁及调解法例（第三者资助）（修订）条例》规定订立资助协议后，受资助方应当书面告知仲裁机构及仲裁的其他当事人订立资助协议一事及出资第三者姓名或名称。资助协议完结后，受资助方应当书面通知仲裁机构及相关当事人，说明资助协议已完结及完结具体日期。
四、对香港第三者资助仲裁改革的评析
，。总体说，这一改革具有三个特点。
（一）香港第三者资助改革相对保守而稳健
从适用范围上看，与各国第三者资助主要运用于诉讼不同，香港第三者资助仅适用于仲裁与调解及与此相关的诉讼。香港第三者资助改革方案较为稳健。首先，香港仲裁尤其是国际仲裁主要是商业主体之间的案件，商事主体争议解决的能力较强，经济实力相对雄厚，可以将第三者资助限制在较小的范围内，即使出现问题，也不会影响民生。其次，第三者诉讼牵涉社会各方面，尤其是索偿代理的出现，招致各种社会问题，因此，香港也比较谨慎，尤其是个别实证研究显示第三者资助对于诉讼的负面影响。再次，第三者资助仲裁在实践中进一步发展和积累经验，在成熟的条件下，可以视情况推进第三者资助诉讼。
香港在立法中仅对第三者资助的适用范围、第三者资助主体、资助形式、资助公开等予以规定，，只是授权相关机构制定实务守则，在实务守则中予以具体规定。主要原因在于：首先，香港一直以来都是典型的“小政府，大市场”，是世界上最为自由的经济体之一，政府极力避免对市场的干预，防止影响市场的发展，对第三者资助仲裁也是极力避免干预；其次，第三者资助在香港属于新兴行业，；再次，，，这些组织具备专业知识和技能，足以处理可能出现的一般事宜”；最后，，如英格兰及威尔士采用行业自治的方式，由英格兰及威尔士诉讼出资者协会（The Association of Litigation Funders of England and 。
，，同时设定了咨询机构监察及检讨条例的实施，对条例修订及相关政策的改进提出建议。。因为第三者资助在香港属于新生事物，，再通过修法程序则耗时较长，代价较大，而修改《实务守则》则相对简便易行。香港作为开放的国际化城市，在心态上较为开放，更信任市场的自我调节力量，这是香港第三者资助仲裁立法较为开放的主要原因。香港立法通过后，香港国际仲裁中心机构启动了机构仲裁规则修订程序，拟增加第三者资助等内容，中国国际经济贸易仲裁委员会香港仲裁中心制定了《第三方资助仲裁指引》，一些海外第三者资助专业机构已经或者准备在香港设立分支机构，律师界更是积极探讨相关规定，第三者资助仲裁在香港即将蓬勃开展。
五、对内地的启示
当前，内地并没有第三者资助制度，而第三者资助的市场需求客观存在，相关实践仍然处于灰色地带。但是，结合国际第三者资助发展的趋势来看，相信内地在不远的将来必定会准许和支持第三者资助，而香港第三者资助仲裁改革，不失为一条可供借鉴的思路。
（一）内地第三者资助面临的障碍
内地第三者资助面临两个主要障碍。一个是政策障碍。从立法上讲，内地虽然并未有类似普通法禁止助讼或者包揽诉讼的规定，也没有对第三者资助进行限制或者禁止的规定，无论是诉讼还是仲裁，但这种法律上的不确定本身就是一种态度，潜在的第三者资助机构不得不考虑政策风险。另一个比较大的障碍是裁判执行难。尽管内地采取了一系列的措施解决裁判执行难问题，但是裁判执行难仍然没有从根本上得到解决，当事人赢了官司赔了钱的现象仍然在一定范围内存在，第三者资助机构必须考虑执行问题，这也是正规第三者资助机构比较谨慎的原因。
（二）内地准许第三者资助的愿景
首先，第三者资助市场是客观存在的。从境外来看，第三者资助是市场自发发展起来的，并且冲破了普通法禁止助讼与包揽诉讼等法律上的障碍而逐步获得认可。这说明市场确实客观存在此类需求，第三者资助服务也是顺应此需求而逐步发展起来的，在各个国家和地区的规范下逐步走向规范。就内地来讲，随着经济的发展，企业规模也日益扩大，争议金额也越来越高，与之相随的是争议处理费用或代价也越来越高。根据报道，2015年深圳国际仲裁院处理的一起仲裁案标的高达143亿人民币。几十亿标的金额的诉讼仲裁在国内已不鲜见，争议解决费用不仅可能是中小企业的负担，也有可能是大企业的负担。
其次，有利于繁荣投资行业。张光磊博士认为：“第三方诉讼融资，本质上属于风险投资的范畴。”实际上，第三者资助只是近似于风险投资。从投资对象看，仲裁结果具有不确定性，第三者资助机构要为此承担风险，甚至要承担不利结果。但是，由于仲裁协议及法律依据是确定的，所以相关证据的证明力是确定的，所以第三者资助的风险是可控的。而风险投资主要投资创业企业股权，追求高收益，投资周期长，受市场变化及运营团队影响较大，所以风险不可控。因此，准许或者支持相关企业开展第三者资助业务，有利于繁荣投资行业。以英国为例，其成员既有专门从事第三者资助业务的上市公司，也有私人投资基金。而内地尚无专业的第三者资助机构。
第三，有利于减少国家财政支出。内地虽然商业性质的第三者资助极其少见，但是却存在地方政府提供的无偿诉讼资助，，如《上海市专利资助办法》《西安市推进知识产权战略实施资助办法》《东营市支持推动专利执法办案和专利纠纷案件资助办法》。这种资助是基于公共政策的需要，但问题在于：（1）这种资助花费纳税人的钱为特定私人服务，对纳税人不公平；（2）资助属于无偿提供，没有回报，其可持续性取决于专项资金池；（3）由于资助条件宽松，资助金额可能较小，难以满足诉讼需要，如《东营市支持推动专利执法办案和专利纠纷案件资助办法》最高金额为1万元，对于较大争议可谓是杯水车薪；（4）有可能鼓励不必要的诉讼或者仲裁；，；（6）可能滋生腐败。而如果允许或者鼓励第三者资助，资助机构为追求回报会对案件进行筛选，这有利于提高资助效率，减少不必要的诉讼或仲裁，同时也减少国家财政资金支出。
第四，减少法律实践的灰色地带。从实践看，我国第三者资助比较少见，研究机构和实务人员对此知之甚少，如香港法律改革委员会第三方资助仲裁小组委员会的《第三方资助仲裁咨询文件》显示，“不论在诉讼或仲裁方面，第三方资助的个案似乎十分罕见，甚至闻所未闻”。但是，有需求就有市场，只不过因为由于政策上处于灰色地带，相关实践活动仍然处于地下，很少公开。2016年成立的深圳前海鼎颂投资有限公司，是目前罕见的公开表示专门从事第三者资助业务的公司。准许和规范第三者资助，将第三者资助从地下转向地上，反而有利于维护相关方的权益。
总之，内地应当以开放的心态积极面对，调整现有的仲裁规则甚至诉讼法，鼓励、支持和推动第三者资助，，减轻当事人经济负担，为当事人提供更多选择。当然，由于第三者资助机构具有资金及专业上的优势，在资助中处于强势，这种不平衡也会带来一系列的问题。但是，这些问。我们可以参考借鉴第三者资助在境外的实践，针对性地解决已经暴露出来的问题。比如，在推进策略上，可以采取“先试点后推广”“先仲裁后诉讼”“先商业机构后个人”的模式，稳步推进，减小负面效应；，，防止第三者机构无序发展，毕竟争议解决涉及社会公众；，强化第三者资助机构资本金充足、信息披露及利益冲突等问题。
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